关于初查的思考
摘 要 检察机关在侦办职务犯罪的过程中，必要的程序就是初查，但是初查的地位和能采取的手段一直以来在理论界没有准确的定性。本文围绕司法实践中检察机关初查的实际问题，从初查概念、初查必要性、初查原则、初查方法等几个方面对初查这一职务犯罪中必要的措施和过程加以论述，以期对初查的理论或实践有一定促进意义。
中国论文
关键词 初查 必要性 侦查化
作者简介：刘岩绅，北京市海淀区人民检察院案件管理处副处长。
中图分类号：D926.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-116-03
初查是现在司法实践中检察机关最频繁运用的，也是争议最多的一个手段。其规则，制度，法理，证据的采信原则都备受质疑，但其运用率之高却有目共睹，只要收到线索就必须开展初查。本文想就笔者工作以来感触的若干方面加以探讨阐述，总结出自己的一些看法。
一、初查的概念界分
（一）初查概念的提出
初查是检察机关在办理职务犯罪的过程中长期形成的一种制度，现在已经成为职务犯罪侦查机关收到线索后采取的一种重要的甚至是必要的措施，对案件的成败起着关键的作用，是反腐败斗争中不可或缺的武器。
在我国，有关检察机关刑事初查制度最早来源于1983年3月最高人民检察院印发的《人民检察院直接受理自行侦查刑事案件的办案程序（暂行规定）》，在该规定的第二节规定“立案前的审查和立案”，其中“立案前的审查”就是初查的雏形，但是当时在该规定中没有直接使用“初查”一词。而1985年1月召开的第二次全国检察机关信访工会议的文件中才最早提出了“初查”一词，该文件在谈到信访部门的工作任务时指出：“信访部门比较适合承办部分控告、申诉案件立案前的‘初查’，以便能为自侦部门提供准确性高一些的案件线索。”1990年，最高人民检察院印发了《关于加强贪污、贿赂案件初查工作的意见》，该《意见》直接使用“初查”一词，并正式在工作中使用此术语，文件中规定“初查工作是对贪污贿赂案件线索立案前的审查”，从而对“初查”制度做出明确解释，使初查工作有章可循。1996年，最高人民检察院印发了《人民检察院举报工作规定》，文中指出：“人民检察院对于本院管辖的举报材料应及时进行初查”，并对初查的批准权、初查的范围、职责等作出了进一步的明确。1998年12月，最高人民检察院出台的最为权威和系统的司法解释（人民检察院刑事诉讼规则）》第6章第2节中规定了“初查”制度。1999年，最高人民检察院颁布的《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》，界定“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查。”这是对初查实践多年来的重要总结。至此，刑事初查的制度已基本形成，但争议的引发却来源于无论是修改前还是修改后的《刑事诉讼法》都没有对初查行为明确的法律规定。
（二）初查所面临的现实困境
1.初查的法律依据不足。初查虽然已经是职务犯罪侦查中必经的程序，而且在实践中也取得了良好的效果，但《刑事诉讼法》并未提出“初查”的概念，司法人员的行为依据也只是源于《刑事诉讼法》第86条之规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任责任的时候，应当立案”。但此条所说的“迅速进行审查”字面理解大体是指对材料的书面审阅，并未提及实际的调查活动，因此，简单的将审查改为初查略有不当。为此最高人民检察院颁布了《人民检察院刑事诉讼规则》，在一定程度上了赋予了检察人员初查的权利，提供了初查的若干依据，但高检院的此行为却超越了自身的权限，相当于利用司法解释规定了法律所未涵盖的事物，有越权之嫌。因此在实际办案中，经常会有单位或个人强调初查权无法律明文规定，而不配合司法机关的取证工作。
2.初查的性质不明晰。检察机关职务犯罪的初查的性质没有一个准确的定位。学者对初查究竟属于司法行为还是行*行为众说纷纭，初查行为的定性在学界一直处于一种混沌的状态。因为职务犯罪的初查类似于公安机关经侦部门的初查活动，有人认为公安机关是一个以行*职权为主的机关，其初查中的行为理应是行*行为，类推即职务犯罪的初查，认为亦属行*行为。但另一方面检察机关的初查在主体内容等方面又显示了其司法行为的性质，以致无论是实践中还是学界一直无法给初查一个合理的性质定位。这样就导致诉讼过程中证据采信，侦查措施采用等诸多方面的争议，不利于提高司法效率。
3.初查的措施不足、程序不规范。在无法律明文规定的情况下，初查手段显得“软弱”，侦查人员在初查阶段能够采取的措施受到各种条件的限制。反之，在现代信息高速发展的社会中，关于犯罪的隐蔽信息越来越多，横跨银行，股市，房产，基金等各个领域，侦查机关要调查的范围也随之变广，使得意义重大的初查活动步履艰难，对以后的起诉审判诸环节都造成不好的影响。再者，没有明确规定初查措施在某种程度上就会造成权力的滥用。个别地方为追求办案的准确率，强调立案必破案，所以在初查阶段就会采取一些略带强制性的措施，侵犯了公民的人身财产权利。办案程序的不规范，也使得案件常出现久拖不决的现象，办案效率不高，不利于反腐工作的开展。
4.初查的监督机制匮乏。初查因其带有一定的任意性，而且法律也并没有对其提出明晰的制约措施，初查中经常会引发各种违法违规的问题。虽然各地检察院都有相应的一些规定，但很多检察机关并未将具体初查的若干问题纳入考核的方案中，或者即使有考核的方案也不是很细致，执行时也往往流于形式，不能起到根本性的作用。内部监督中的横向监督与纵向监督，及上下级职务犯罪侦查部门的监督与本院举报中心对职务犯罪侦查部门的监督均是检查系统的自身行为，带有很强的自制性，效果略显不足。另外，对于外部监督，包括人民监督员制度都未引入，舆论监督更进入不到初查阶段，所以此时的外部监督几近于“零”监督。 5.初查获得的证据存在争议。初查是侦查机关在立案前所进行的活动，严格意义上讲其并不属于诉讼活动，那么在此阶段所取得的证据也就不是诉讼程序上传统的证据。诉讼证据应该是侦查的结果而初查则不是，初查阶段运用的调查措施在我国《刑事诉讼法》中并没有规定，因此初查所获的证据在合法性上存在争议。这样的证据进到诉讼中的起诉和审判阶段都有可能成为证据链的软肋。但另一方面，如果不采纳初查的证据，而必须立案后重新再取证，那么将凭白消耗掉许多司法资源，不利于提升打击腐败的效率，在此进退两难的境地法律仍未明确作出解释。
（三）初查的必要性
1.举报对象的特殊性决定初查的必要性。贪污贿赂案件中被举报人都是国家工作人员，身居要职者亦占多数，他们或关系企业的命脉，或关系国家机关的正常运转，甚至关系老百姓对*府的信任度，所以用“牵一发而动全身”这样的词来形容并不为过。在要对此类人员采取强制措施前必须经过大量的调查，取得足够的证据。另外，这些领导干部，往往见过世面，反侦查能力，抗审讯能力都比较强，从这一点出发，要想办出漂亮的案子也必须在前期做好充分的准备，讯问时，才能以不变应万变，顺利揭露嫌疑人的罪行。
2.提高案件质量决定初查的重要性。在大部分的职务犯罪案件中都没有明确的受害人，行为本身也隐蔽性极大，侦查人员在追诉犯罪嫌疑人，挽回国家损失时，又不能办错案。因此，初查阶段的取证工作就决定了整个案件的成败，意义尤为深远。只有在初查时掌握充分的书证，物证，摸清案情的关键，准确定位嫌疑人，才能保证办出高水平的案子，使接下来的批捕、起诉工作得以顺利开展。
3.不立案答复机制决定初查的必要性。《刑事诉讼法》第八十六条规定：“……，认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”因此，检察机关在对举报线索决定不予立案的同时，必须将相关原因告知举报人，让举报人了解检察机关对举报线索所做的必要工作。举报人不服，还可以申请复议。基于此，如果仅仅依靠书面的审查和侦查人员的臆想就作出不立案决定，恐怕难以让举报人信服，因而还需通过必要的初查来收集罪与非罪的证据，以事实材料来答复举报人。否则，仅仅依据对控告材料简单的分析就答复，不但会引发举报人的不满和任意多机关举报，而且容易激化矛盾，影响干群关系，不利于保护公民的举报积极性，有损检察机关严格执法的形象。综上，初查就成为了司法机关在处理案件是维护稳定促进和谐的一个重要手段。
4.消除犯罪黑数决定初查的重要性。职务犯罪是一种特殊的犯罪形式，多数并没有明显的受害者，以致于司法机关在现实社会中很难及时全面地发现犯罪，因此当有了一个有价值的线索后，就必须开展前期的初查活动。因为当案件最初只是以一个线索的形式存在时，相关涉案人员几乎都不知情，这样通过周密的初查工作就很容易发现线索背后的线索，深挖犯罪根源，捕捉犯罪痕迹与疑点，打击窝案串案。此时，有效初查活动已不仅仅关涉一个案件的成败，更有助于涤清一个领域的腐败，真正净化社会环境。
（四）初查的法律地位探究与重塑
1.我国现行初查制度的状况。我国检察机关在司法实践中都是在受理线索之后，提请初查，然后由主管检察长批准后开始进行调查。直到立案后才开展正式的侦查，很难说清立案之前检察机关所做的调查属于一种行*行为还是司法行为。多年以来，检察机关就是在这样一种境地下开展前期的搜集取证工作，仅仅有着系统内部的一些文件规制规范。可以说一直以来，侦查人员都是在因循着侦查固有的思维与方式进行着初查的工作，可其工作本身却备受争议，在行*与司法两者之间模棱两可的徘徊，给完整的司法链条造成了弊端，亟需纠正。
2.初查属立案说。一些学者提出初查最大的瓶颈是没有明确到法律地位，因此，就认为应该将初查与受理、登记等一并纳入立案的框架之内。这样一来就赋予了初查合法的身份，也不用再借助审查等模棱两可的字眼来诠释，对司法机关办案是有帮助的。但是，即使将初查明确写入立案中，成为立案的一个阶段也并没在实质上解决初查证据效力，措施手段运用等问题，只是笼统的给予了一种恰似合理的解释，并没有实际的可操作性。执法人员在案件的初期还是不能理清哪些手段和方法是可以用的，对司法实践并没产生根本性的帮助。不过初查立案说也为初查地位的确定起到了极大的促进作用。
3.初查侦查化说。笔者比较赞同初查侦查化的说法，其实质也就是借鉴国外的做法，只要有涉嫌犯罪的信息就可随机启动侦查的程序。现阶段的侦查和初查从方式方法上讲并没有明显的区别，唯一的不同就是立案的前后。立案突兀地将侦查分为了两段，从而阻挠了侦查工作的完整性，其实侦查天然就是一体的，立案的说法从理论上将其分割，但司法实践中并没有彻底分明。因此笔者认为应该弱化立案的程序作用，把立案当作一个必须履行的手续看待，其中也包含对侦查的限制和对人权的保障作用。虽说侦查可以依托司法机关的主观而任意启动，但是立案这一手续的审批作用，可以控制在初查期间强制措施的肆意适用，明确在前期的侦查阶段只能采取不侵犯人身自由和财产权利的侦查手段。这样一来，初期的法律地位明确，虽不能采取强制措施，但却可采取一些正当的侦查谋略和手段，像诱惑侦查，测谎等方法一旦被法律承认即可在初期侦查阶段进行运用，不用一定等到立案后才开展，以致贻误时机。
当然，如果真正将初查侦查化的方式纳入实践中，还需很长一段时间的努力，而且也需要对具体操作程序细节加以完善。不过，笔者认为初查侦查化说毕竟为初查工作发展起到一定的指导作用。可能一些人会认为，一旦司法机关可以行使任意侦查权，那么将引发强烈的社会动荡，带来未知的后果。但社会终究是发展前进的，人们的法制意识越来越强，随着时代的前进，任意侦查权的适度开展不仅不会影响社会的健康发展，而且会促进社会的良性运转，人们看到的最多的将不再是它带来的威胁，而是其对公民自身利益，国家利益的深刻保护作用。 二、 初查的原则和方法
（一）初查的原则
1.及时有效原则。正所谓兵贵神速，初查亦是如此，有时候时机转瞬即逝，因此更要抓牢有力的侦查点。案件线索到了之后，一般最开始都没人知道，消息封锁的比较紧，此时果断出击往往会收到意想不到的效果，找到案件的突破点。侦查人员应该有着职业的敏锐性，及时出击，稳稳抓住主动权。初查时的及时有效，会给将来的诸多工作带来便利，甚至能够深挖余罪，增加司法机关的威慑力，切实维护国家的利益。
2.保密原则。职务犯罪中调查的一般是拥有国家赋予的一定权力的人员，换句话来说他们都是对一定领域有着影响力的人，因此在初查时必须严守工作秘密。保密原则有最重要的两方面意义，一是能够保证侦查工作的顺利开展，让对方没有察觉，以使其不能动用自己的关系给侦查工作设置障碍；另外则是在隐蔽的状态下进行侦查不会扰乱被举报人所在单位的正常工作，因为线索不一定是真正的犯罪事实，如果贸然在仅有一些边角证据的情况下大规模进行取证，很容易引起单位的恐慌，给国家带来不必要的损失，无法弥补。
3.比例原则。初查并无法律明确的授权，也无明确的手段规制，但执法人员在实际中也不可畏首畏尾，裹足不前。比例原则就要求司法工作人员在适当的时候采取适当的手段，不可过猛也不可过缓。我们强调充分保障人权，这是工作的重中之重，但与此同时也要注重相应手段的运用，在合适的时机，在法律允许的限度内采取一定的方式调取关键的证据也是初查工作的重点核心，切不可偏颇一方。因此，在初查工作中我们强调刚性执法与保障权利并重的执法理念。
4.监督原则。任何权力如果缺乏监督都很容易滋生腐败，越是至关重要的权力越不可缺少监督的环节。初查是检察机关一项标志性的权力，它甚至能够决定一个案件的立否，换一种方式说就是决定一个人有罪无罪，罪轻罪重。这时候权力如果处于真空状态的话就会给社会埋下一个隐形的祸根，因此要建立有效的横向的及纵向的全面监督体制，而且可引入人民监督员配合检察机关内部的部门之间的横向监督及上下级有关部门间的纵向监督，使初查工作不仅能顺利开展，并且能够合法正义的延伸下去。
（二）初查中的重要方法
1.线索评估分析。对于线索的分析是初查最关键的第一步。司法实践中有很多的线索都是价值不高的，当接到线索后不能盲目急于开展初查，否则会无端浪费司法资源。一般情况下应是接到线索后先书面分析线索的价值性，这一点可以由专门的反贪人才，具备法律功底与经验的人来进行初步的梳理，将线索分流。分流后，认为意义不大的线索可以先存查，有调查价值还有些疑虑的可以缓查，犯罪事实明显成案率高的要立即着手开展初查。此外，在对线索的初步分析后不仅能辨别出哪些适宜尽快侦查，而且在深度的思考下还能发掘出更多有用的信息，对线索有更深的掌握。
2.化装侦查。职务犯罪在前期的初查中往往疑云密布，而且稍有不甚就会引发牵一发而动全身的后果，因此侦查人员主动出击时一般会隐蔽下自己的身份，故化装侦查又可称为隐蔽侦查。通常情况下是侦查员扮成税务、工商等执法机关的人员，又或者扮成一些与案件不相干的老百姓或其他人员，这样一来不会引起被调查者的警觉，防止毁灭证据或串供。此外，调查时可以假借调查其他事情的理由，取到所需的证据来核实自己真正要调查的问题，不露斧凿之痕，却也事半功倍。
3.技术侦查。技术侦查本身在职务犯罪领域里运用就比较少，因为检察机关在这方面并没有足够的资源，但在初期调查时技术力量的有效适时运用会成为突破案件的重要手段。比如测谎，监听等技术虽不成熟，但即使不能作为定案的证据，也一样可以为侦查指明方向。而且这些手段措施，往往在初查时采用效果佳，是初查阶段的有力武器。
4.诱惑侦查①。诱惑侦查在现在的司法实践中还颇存在争议，很多学者用大的篇幅在议论其的合理性合法性，但笔者这里不去讨论，只想说明诱惑侦查如果可以运用的话会在某类案件中对初查起到积极地影响促进作用。诱惑侦查的策略主要偏重于索贿的职务犯罪类型，在这种情况下行为人有意思的表示，客观上却缺乏足够的证据，在初查时就可以运用此项手段，达到惩治犯罪的目的。诱惑侦查于初查中的运用还有很多表现形式，不能一一道尽，但灵活应用才能在初查中取得主动权，制胜权。
总之初查方面值得讨论的事情还很多，笔者仅就自身出发谈一些拙见，也同时向大家请教学习，不断扩充自己的知识面，以求在司法实践中有更大的突破。
注释：
①卜开明、胡立柱、程东.贿赂犯罪侦查中的内部缺陷分析――以程序法为视角.安徽大学法律评论.2008（1）.
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[5]温洁麟.论我国检察机关初查制度的不足与完善.韶关学院学报.2004（4）.